【摘要】 在特定情況下，原告人就有關辯解現實承當必定的而非所有的的證實義務；其緣由在于證據提出義務之轉換，且并不用除法官的權柄查明義務或許廓清義務，亦不用除公訴方的證實義務。原告人的證實義務，應懂得為提失事實主意的義務與證據提出義務，而不包含壓服義務與成果意義上的證實義務。原告人就其積極抗辯事由供給證據之疑點構成義務，也無益于刑事訴訟中共鳴的告竣，包含現實的共鳴以及法式處置的共鳴。我法律王法公法律并未明白精力病辯解現實的證實義務，但實務中疑點構成義務現實上是由原告人承當。原告人可以經由過程請求法官的權柄查詢拜訪而完成其證據提出義務，即便在抗衡制中，這也可以視為“法官不取證準繩”的破例。

【中文要害詞】 刑事原告人；證實義務；積極抗辯；證據提出義務

一、媒介：證實義務的普通實際

對于案件現實本相的查明可以回結為一種所謂的法庭熟悉運動，這一運動可以被詳細描寫為一種證據信息的加工處置經過歷程，并依靠于包含裁判者以及當事人兩邊在內的各方熟悉主體的介入及其彼此感化。在法令法式中對這種法庭熟悉運動及其信息獲取經過歷程予以規范的系統，可謂之證據法。[1]刑事訴訟中，對于案件現實之究查、廓清或許建構，有賴于包含原告方在內的訴訟主體之證實義務分派及其實行。關于證實義務的概念，有的人懂得為舉證義務或許證據累贅，在其內在及內涵上，也有證據義務與壓服義務之分，或許客包養 不雅證實義務與客觀壓服義務之別。“誰主意，誰舉證”及“否定者無需證實”等法諺闡明了現實主意與證實義務之間的慎密聯繫關係。在普通意義上，證實義務可以被懂得為提出證據以證實案件現實的法令義務，據此，證實義務本質上是一方法式主體對于晦氣后果的承當，即在一包養網 方法式主體不實行或許沒有有用地實行其證實義務的情形下，則由該法式主體承當于其晦氣之法式后果。[2]由是不雅之，證實義務的分撥關系著案件現實的尋求、發明或許所謂的現實構建，亦關系著訴訟公平及法令威望的維系。證實義務的劃分或許分派，不只需求斟酌到案件現實的復原或許接收題目，還需求斟酌到證實本錢及資本的優化，以及訴訟法式的公平。

英美證據法傳統實際從“供給證據義務”與“壓服義務”這兩個條理上劃分證實義務：“供給證據義務”是指當事人對某一特定的爭議現實向法官提出令其滿足的證據之義務，“壓服義務”是指當事人壓服法官或許陪審團信任其主意之現實就是案件真正的的義務。[3]此外，也有學者以為當事人提出有關案件現實的主意自己就是一種義務，并在此意義上應用“主意義務”的概念。[4]從該概念動身，有學者將該“主意義務”進一個步驟劃分為所謂的客觀的主意義務和客不雅的主意義務。此中“客觀的主意義務”是指當事人應該在訴訟之初即應提出詳細現實主意，以便于法庭斷定審理對象并構成明白之現實爭點，不然應就此承當于其晦氣的訴訟風險;“客不雅的主意義務”是指由于缺少或許漏掉某一現實主意而在訴訟終結時必需裁判由此所發生的晦氣益時，法官將該晦氣益判回義務一方當事人的風險累贅。[5]恰是斟酌到“主意義務”之概念，國際學者在提出主意證實義務的多元性及條理性的條件下，將證實義務的內在遞進性地說明為四個條理：提失事實主意的義務、證據提出義務、壓服義務和承當晦氣后果的義務。[6] (1)所謂提失事實主意的義務，源于“誰主意、誰舉證”之傳統證據規定，意味著當事人舉證的條件就是當事人提出的主意，沒有當事人的詳細現實主意，就沒有爭點，也就沒有訴訟啟動之需要。是以，當事人就此訴訟主意或許訴訟懇求而應該承當向法院提失事實主意的義務。(2)所謂證據提出義務，也可以稱為行動意義上的舉證義務，在概念上屬于客觀的證實義務之一部門，是指當事人應該向法院提出證據以防止法院裁判其承當晦氣后果的義務。(3)所謂壓服義務源于美法律王法公法之概念，回屬于客觀的證實義務概念的另一部門，也可以稱為讓人佩服的義務。壓服義務是指當事人向法庭供給證據后，還須就證據的證實事項、證據標準和證實效率等向法官極力予以闡明，以使法官或許陪審團信任其所提出的證據并構成心坎確信。[7]一旦負有此種證實義務確當事人未實行或未完整實行該壓服義務，則將對其發生晦氣之影響。(4)所謂承當晦氣的訴訟后果，也可以稱為客不雅的證實義務或許成果意義上的證實義務。這一義務的內在的事務在于，一旦案件現實無法查清，則根據法官不得謝絕裁判之準繩，允許現實裁判者按沒有證據之現實推定準繩處置；同時就案件現實不清之風險停止主體間分派。[8]根據客不雅證實義務說，有關當事人之證實義務承當，應由立法者在法令中予以斷定，而不該由法官不受拘束裁量，法官僅可從事後的立法中辨明或許斷定證實義務之承當。[9]

本文以為，就證實義務之界定及其分派，不宜照搬年夜陸國度之客不雅義務與客觀義務，或英美國度之證據義務與壓服義務等學說，而應斟酌到我國刑事訴訟之傳統文明（觸及到現實認定的可接收性題目或許判決的“符合法規性”題目），尤其應斟酌到我國刑事審訊及刑事辯解之實行（觸及到法式的合法性、方便性及原告人法式人權的特別維護），在分歧的訴訟階段、針對分歧的待證現實，提出并完美刑事證實之義務實際。對于前述學者將證實義務遞進性地論述為提失事實主意的義務、證據提出義務、壓服義務和承當晦氣后果的義務，確切具有相當之邏輯性與實際意義。其所謂的“提失事實主意的義務”，連接了推定之法令規定及現實爭議這一訴訟之膠葛條件，更與法令主意或許訴訟主意相包養網 干包養 聯，具有極強的訴訟實際高度，也可以說明刑事訴訟中的刑事指控與刑事辯解之現實認定例范。斟酌到刑事訴訟當事人即便承當證實義務，并不料味著法官權柄廓清義務以及查察機關查察客不雅任務的免去；同時由于無罪推定與有利原告準繩使然，刑事原告人未能失職于證實義務，也并不料味著原告人必定“承當晦氣后果的義務”，是以，本文以為，與平易近事訴訟證實義務分歧，刑事訴訟證實義務并不包括所謂的客不雅的證實義務或許成果意義上的證實義務，而僅僅應從提失事實主意起初還有些疑惑的人想了想，頓時想通了。的義務、證據提出義務以及壓服義務這三個方面予以懂得。

二、無罪推定準繩與原告人的證實義務

由于古代刑事訴訟中無罪推定準繩的感化，普通情況下原告人并不需求承當證實義務。但對于該普通情況，能否答應破例，或許該類破例實用范圍應該若何斷定，從國外刑事證實之實際及法規，到我國刑事證實之實際與實務，并未有定論。由此亦構成了所謂的原告人承當刑事證實義務之否認說與確定說，茲分辨論述如下。

（一）原告物證明義務之否認說

依據英美國度刑事訴訟證實包養 的普通準繩，對于原告人提出的辯解主意或許辯解現實，原告人并沒有法令上的任務以證實其辯解成立，相反，檢控方則有證實原告提出的辯解有效之任務。比擬罕見的案例是合法防衛的辯解。在觸及暴力的案件里，原告經常會主意其行動是合法防衛，或檢控方的證據激發的合法防衛題目。在如許的情形下，陪審團應該明白地告訴誰有舉證義務。他們應該明白，原告沒有任務來證實他那時是在合法防衛，而檢控方有任務來證實他那時并未在合法防衛。這條規則實用于任何一種有原告人提出的辯解、辯護或說明，好比不在現場、過掉、掉往自制力或外力勒迫。[10]

對此，我國有學者以為，關于原告人應否承當證實義務，從刑事證實的實質在于有罪現實的證實，或許舉證義務之義務行動所指向的對象是有罪證據而非一切證據這一實質動身，可以得出原告人無須承當證實義務之結論。該不雅點指出，刑事訴訟中的舉證義務之義務行動所指向的對象是有罪證據而非一切證據，由於刑事訴訟是在無罪推定這一現實預設下，基于控方以為原告人有罪而動員的。即便從實務上看，刑事原告人及其辯解人針對特定事項提出相干證據的詳細行動，皆不克不及以為是在實行舉證義務。[11]還有學者從刑法角度，從犯法組成實際動身論述刑事訴訟證實義務的分派準包養網 繩，主意原告人并不需求就此承當證實義務。該主意以最高法院的官方出書物為根據，以為在我國現行的刑法系統下原告人無需承當證實義務。這一主意的最基礎緣由在于，我國現行刑法系統下的犯法組成以立體態勢包括了犯法的客體、客不雅、主體、客觀等四個本質性要件，以此組成了一種封鎖型構造。要認定原告人的行動能否組成犯法，這四年夜本質性要件必需同時具有，缺一不成，即無法將消極的評價以“消除犯法性事包養網 由”的要件情勢予以自力，從而在實質上與德日等年夜陸法系國度遞進式的犯法組成要件差別開來。[12]舉例來說，控標的目的法院提出告狀狀以懇求究查原告人刑事義務時，即應提交充分的證據證實原告人之刑事義務才能，由於刑事義務才能是犯法組成要件中的主體要件要素，而精力正常也是原告人刑事義務才能的主要方面。我國刑法所規則的四年夜平行要件的犯法組成形式，決議了原告人情勢上認罪而本質上主意無罪的辯解行動，并不具有英美刑法中所謂的“積極辯解”之效能，而僅僅是對控方追訴的純真否定。由此而論，一切消除行動守法性或行動人刑事義務的現實以及主意，例包養網 如合法防衛、緊迫避險、未成年和精力病等等現實，皆不成自力成為我國刑事訴訟中的組成要件現實，是以原告人無須承當“消除守法性”事由的證實義務。[13]原告物證明義務之否認說以為，我國的現行刑法系統下，由原告人承當英美法意義上的“積極抗辯事由”的壓服義務，并無實體法或許法式法之根據。這一方面是由於我國刑法的四要件實際和年夜陸法系的三階級實際都是將“破例”歸入規定的封鎖性犯法界說，別的一個方面是由於我國的刑事訴訟法早已明白了無罪推定并由此確認了疑罪從無規定。即便在通俗的刑事案件中，無罪推定準繩下的疑罪從無規定都難以獲得司法的尊敬與貫徹，這般情形下再明白請求原告人就所謂的“積極抗辯事由”而外承當壓服義務，勢必進一個步驟弱化原告人的辯解才能與法式應對資本，令本應予以改正的疑罪從有或許疑罪從輕的司法實務操縱符合法規化，這無疑是難以令人接收的。[14]

（二）原告物證明義務之確定說

原告物證明義務之確定說在必定水平上察看到了無罪推定準繩下控方承當包養 刑事訴訟證實義務的廣泛性與公道性，但亦從各類角度論證了破例情形下原告人承當證實義務的實際請求及其合法包養網 性。原告物證明義務之確定說以為，刑事訴訟準繩上由控告方而非原告人承當證實義務，但對于不符合法令證據消除、證實義務顛包養 倒的現實之類的法式性現實，量刑現實、積極抗辯的現實之類的實體法現實這些特別情況，應由辯解方承當證實義務。特定情況下由原告人承當證實義務，包養 并沒有損壞或許背叛無罪推定準繩以及不被逼迫自證其罪規定，而是表現了證實義務轉移、顛倒和推定的合法請求。[15]換言之，刑事訴訟中原告人在特別情況下承當客不雅證實義務，是指原告人就刑事訴訟中的部門現實（爭點現實）供給證據不克不及被證實時的一種風險累贅。所謂原告人“不克不及證實案件的部門現實（爭點現實）”，是指在爭點現實處于真偽不明的狀況下，即原告人與控方兩邊所分辨供給的證據八兩半斤，法官無法就爭點現實構成心證時，法官應認定原告人主意的爭點現實不存在，從而令原告人對爭點現實承當其證實不克不及的客不雅證實義務。[16]原告物證明義務之確定說也在必定水平上察看到一個景象：在今朝我法律王法公法學實際研討中有將無罪推定準繩認識形狀化的偏向，即往往將刑事訴訟中原告人承當證實義務的題目與人權保證掉范及逼迫原告人自證其罪聯絡接觸起來。這種熟悉實乃混雜證實義務之嚴重曲解，現實上并不克不及為刑事訴訟中的原告人謀取任何本質好處，基礎上不具有可操縱性。[17]

2012年刑事訴訟法修改后，關于原告人能否應該承當刑事證實義務，仍然相當含混。2012年修改后的刑事訴訟法第40條規則:“辯解人搜集的有關犯法嫌疑人不在犯法現場、未到達刑事義務年紀、屬于依法不負刑事義務的精力病人的證據，應該實時告訴公安機關、國民查察院。”其中既有規則原告人搜集證據之規則——但該搜集乃現實判定之“搜集”而非應然之“搜集”，亦有告訴公安機關、國民查察院之“應該”任務，孰是孰非，仍不決論。本文以為，原告人承當刑事義務起首是一個司法現實，其次原告人承當義務也是司法本錢公道分管及方便現實發明之需求，再者原告人承當證實義務也有公正訴訟之需求，況且原告人承當證實義務并不是以顛覆無罪推定為準繩，亦無顛覆無罪推定準繩之虞。是以，原告人在特定情況下，就有關辯解現實（包含積極性的辯解現實以及消極性的辯解現實）承當必定的而非所有的的證實義務，是司法公平與司法效力之合法請求，亦是一種實行感性使然。

此處必需廓清的一我以為我的眼淚已經乾了，沒想到還有眼淚。包養 個概念誤區是，刑事訴訟中原告人在特定情況下承當證實義務不只沒有違反無罪推定準繩，並且原告人在特定情況下承當證實義務并不料味著原告人必需親身查詢拜訪搜集證據。相反，在某種意義上這也意味著原告人有合法的來由或許權力向司法機關提出查詢拜訪證據的請求，并應用作為公訴主體的查察官之客不雅任務（年夜陸國度及中國）或許公平任務（英美國度），及作為審訊主體的法官之權柄廓清任務（年夜陸國度及中國），得以實行證實義務。為進一個步驟加強原告人抵禦控告的辯解權，德國刑事訴訟律例定了當事人的“證據請求權”。所謂“證據請求權”，是指當事報酬求現實之廓清而自動懇求法院查詢拜訪卷宗內證據、或許懇求法院搜集對相干案件現實的其他證據的權力。“證據請求權”可以在必定水平上催促法院器重辯解剩余疑點，謹嚴周全地實行其客不雅任務，并有用地下降了原告人自行搜集證據以證實辯解事由的難度，由此，“證據請求權”組成了德國刑事審訊法式中原告人的焦點權力，[18]此外需求留意的是，特定情況下原告人承當證實義務并不會完整免去控方的證實義務，由於二者在承當證實義務的內涵上并不完整重合，尤其是對于壓服義務并不因證據提出義務的轉換而由原告人承當。

三、原告人承當證實義務的道理：舉證義務的轉換

古代刑事訴訟中無罪推定準繩決議了控方應該就刑事案件現實承當證實義務。可是，控方承當刑事證實義務并非盡對，這是由于證實義務的承當是一個靜態的經過歷程，即證實義務的轉換。控方的證實義務是指在爭議現實證實經過歷程的開始，由控方舉證，但跟著控方在證據提出義務請求下的恰當的舉證行動，以及恰當地完成了壓服義務，招致法庭審訊經過歷程中法官對于原告人之有罪心證構成。為防止裁判法官的有罪心坎確信連續至判決構成階段，原告人有任務實時舉證或許提出公道之現實主意，以打消或許搖動法官之有罪心證，令其無法消除公道猜忌或許無法固定有罪確信。換言之，證實義務之所有的或許部門，以及證實義務中的證據義務之所有的或許部門，由于義務主體的行動完成而招致該義務卸除并由此滑向對方當事人。詳細而言，刑事審訊停止中，在控方完玉成部之證實義務后，該證實義務之所有的或許部門，尤其是該證據義務中所有的或許部門，得由原告人承當，此謂之舉證義務轉換。舉證義務轉換是刑事訴訟公平及效包養 力之實際請求，亦是司法感性使然。

在刑事訴訟中，由于刑事辯解本能機能之感化，提出反證為刑事原告最主要防御權能之一，也是在控方完成其證實義務后停止舉證義務轉換之需要。有學者以為，當控方在法令上完成對案件爭點現實的證實義務以后，由于辯解權力和風險預防的緣由，原告人會不得不蒙受所謂的疑點構成義務。疑點構成義務是指原告在特定情況下所蒙受的構成“公道疑點”的義務，即在控方實行爭點構成義務后，原告報酬行使辯解權、聲張辯解本能機能而必需要蒙受的證實義務，不然將面對辯解主意無法獲得支撐的訴訟后果。原告人承當“疑點構成義務”，其目標在于搖動、顛覆或轉變法官曾經構成的有罪心證。當然，即便原告人不克不及實行疑點構成義務，也并紛歧定就直接承當所謂的敗訴后果或許科罪后果，由於對其辯解主意的不支撐并不直接招致科罪。這一方面是由於法官權柄探知留意準繩，另一方面是由於即便原告人廢棄辯解,控方也需在證實尺度上到達消除公道猜忌，法官完整構成有罪心證，方可作出有罪判決。疑點構成義務意味著原告人對本身好處的義務,是針對法官推動訴訟的義務，而非所有的。[19]否定與抗辯是疑點構成義務的兩種應對情勢：（1）否定又分為直接否定與直接否定。直接否定是對于控告現實的簡略否認，并不觸及積極現實題目，不會進一個步驟構成疑點構成義務；直接否定要在法令上完成該疑點構成義務則必需到達上風證實尺度。（2）抗辯可以細分為刑法抗辯和訴訟法抗辯這兩種情勢。原告人的刑法抗辯只需證實普通組成要件存在“公道猜忌”即可，而訴訟法上的抗辯亦僅須到達公道信任即可。[20]對此，我國臺灣學者謂之舉證義務轉換之情勢舉證義務。只要當查察官舉證原告人有罪心證已達不容公道猜忌水平時，原告人才有顛覆查察官對其晦氣證據之情勢舉證義務，不然即有受晦氣益判決之風險。此時原告之情勢舉證義務僅需達有無罪公道猜忌或該有利現實具有存在能夠性即可，仍不用舉證達斷定無罪水平。原告人有兩種方式以實行情勢舉證義務，一個方面是提出反證，以證實該有利原告人的現實具有存在之能夠性，另一個方面是行使法定的否決詰責權，以此彈劾對己晦氣供述證據之證實力。[21]此處應當留意的是，原告人之反證應當置于查詢拜訪證據法式之第二順位，在于就追訴者所提出“成罪事項”之證據加以查詢拜訪，追訴者除了應該就證據具有聯繫關係性并且來自于“符合法規獲得”道路以外，還應就該證據的證實力加以說明，是原告知所進犯防御，俟成罪事項之查詢拜訪法式終了后，再行查詢拜訪應由原告舉證之事項。簡言之，追訴者應先行提出證據證實原告犯法，如無法提出充分之證據，自無由原告提出反證之需要。故成罪事項之查詢拜訪應先于原告舉（反）證之事項加以查詢拜訪，于構成有罪現實存在之心證后，再就原告所舉反證之部門停止查詢拜訪，有其先后次序之差別。[22]

有學者考核我國臺灣地域的“刑事訴訟法”后，就前述證實義務轉移實用情況，回納為以下幾類：（一）原告人積極的辯解主意。（二）阻卻守法性的現實，包含主意原告人刑事義務才能不適的現實主意，例如主意原告人精力不正常、原告人未到達刑事義務年紀等；主意原告人的行動具有符合法規性或合法性的現實主意，例如如原告人的行動屬于緊迫避險、不測事務、合法防衛、不成抗力、按照法令的行動、履行號令的行動、經權力人許諾的行動等。（三）原告人獨知的現實。（四）原告人主意的法式性現實，包含請求回避的現實主意；關于延誤訴訟時代的現實主意；影響刑事強迫辦法的現實主意；犯法己過追訴時效刻日不該追訴的現實主意；原告人庭前患有嚴重疾病或精力紊亂等不適于受審的現實主意；需求變革履行所根據的現實主意。（五）由于先前行動的犯法性，招致原告人對后續行動應該累贅證實義務。[23]

就上述舉證義務轉換之原告人“情勢舉證義務”，尤其是有關英美法上積極抗辯之原告人承當證實義務的普通規則，有國際學者以1935年英國證據法上具有嚴重意義的Woolmington案判決為據，以為這是一種需求廓清的誤讀曲解或許曾經完成了汗青性的改變。在Woolmington案中，英國上議院以為，除了精力變態的抗辯以及其他成文律例定的破例情況，證實原告人有罪是控方的義務，原告人理應遭到控方承當消除公道猜忌證實義務規定的維護，據此，該學者以為這曾經基礎宣佈了通俗法上應由原告人承當積極抗辯事由壓服義務的規定的逝世亡。[24]不外，依據英國粹者的考核，上述原告物證明義務之否認說支撐論據并不具有堅實的支撐力度，由於“對爭議現實的法定證實義務普通由積極主意現實確當事人承當，他對爭議現實的陳說或辯護很是主要。[25]同時在該案件中，英國粹者也得出了相反的結論：（英國）此刻當刑事審訊中的原告人必需實行證據義務時，法院和立法機關的立場都是偏向于請求原告人就此承當法定的證實義務。Woolmington案固然在準繩上規則普通由控方承當一切犯法組成的證實義務，但該準繩有三個破例：第一個破例特指在原告人以精力紊亂作為抗辯來由的情形下，原告人即應承當證實義務。該破例能夠來自通俗法的精力正常的推定；不外請求原告人到達的證實尺度僅僅是概率均衡。第二個破例規則在明白請求原告人承當法定證實義務的立法文件中，包養 當然原告人承當法定證實義務時的證實尺度也僅僅是概率均衡，遠沒有對控方的證實尺度高。第三個破例來自如許的準繩，即假如案件的現實在原告人特有的常識范圍內，證實義務就落在他的身上，由於由他供給證據更不難些。[26]別的的英國粹者亦就此回納出相似的結論：Woolmington案表白，檢控方承當壓服義務的規定只要兩個破例，即精力病和法令別的有規則。此中法令別的有規則的破例還包含法令暗示的破例——一些律例制止做某些受附加前提、破例等規則的行動，如無駕照駕駛或無照賣烈酒。在這些情形下，有關律例能夠包養網 暗示舉證義務在原告人身上。依據1980年治安法院第101條規則，簡略單純審訊法式中的原告人辯解時，一旦其援用“任何破例、寬免、附加前提、免去義務或限制”時，該原告人就有證實其存在的舉證義務。[27]正所謂仁者見仁智者見智，對于統一案例統一判決內在的事務可以引出截然相反的結論，甚至都未見常識性過錯，可謂驚嘆！上述英國粹者的論證表白，國際學者所謂的“通俗法上應由原告人承當積極抗辯事由壓服義務的規定曾經逝世亡”這一結論遠非公道以及遠非謹慎，并不具有可接收性。

否認舉證義務轉換之原告人“情勢舉證義務”的另一論據在于德法律王法公法中“積極抗辯事由”的供給證據義務并不由原告人承當。由于原告人有用地獲取了法定之證據查詢拜訪請求權，法官的現實廓清任務不再僅僅依靠于個人工作自律及下級法院的審查監視，同時也遭到了原告人的證據查詢拜訪請求權的法式制約，從這個意義察看，德國刑事訴訟中的原告人之請求查詢拜訪消除犯法性事由，僅僅是其權力而非任務，并無“構成爭點”之供給證據義務。[28]這一論證的要害在于應用德法律王法公法官的權柄廓清任務消除了原告人對于抗辯現實之證實義務，這一論證邏輯在實務上亦獲得了我國臺灣地域“刑事訴訟法”之支撐：刑法上“阻卻守法事由”之爭點，是一個對于公正公理及原告之好處有嚴重關系的事項，當事人無須對此承當證實累贅而應由法院包養網 依權柄予以查詢拜訪。[29]現實上，將法官之權柄查明或許權柄廓清任務對峙于或許彼此排擠于原告人之證實義務，是一種包養概念的掉包。對此，japan(日本)學者以為，年夜陸法系國度基于犯法組成應當性、守法性、有責性的遞進式犯法組成，在知足了犯法組成應當性這一條件之后，守法性與有責性就是法令推定的成果，這就在最基礎上免去了查察官對守法性和有責性的證實累贅。一旦原告人提出守法阻卻事由或許義務阻卻事由作為其辯解來由，為了使法官以為該事由確之包養網 能夠產生，就應該實行其需要的舉證任務。[30]

原告人承當之證實義務除了針對罪否之情況外，亦有量刑之情節。由于英美法中科罪審訊法式與量刑法式的分別，量刑證實產生于科罪認定之后，是以，原告人針對辯解需求之量刑情節提出主意而承當證實義務，亦可視為舉證義務轉換之原告人“情勢舉證義務”。從“誰主意、誰舉證”的準繩動身，對于量刑現實的證實，由控辯各方就其主意之積極量刑現實而分辨承當其證實義務。當然，辯解方僅就有利于原告人的量刑情節而承當其證實義務。[31]

本文的不雅點安身于原告人就辯解現實或許案件現實承當證實義務的依據在于舉證義務之轉換。但亦有學者指出，巨額財富起源不明罪以及對部門犯法的客觀組成要件中“明知”的證實觸及到推定的實用，而推定例則的實用可以招致原告人對于巨額財富起源不明罪、不符合法令持有型犯法、犯法組成中客觀要件的證實等方面承當證實義務。[32]對此，本文以為，推定實質上及效能上依然屬于舉證義務之轉換。對推定的證據法道理停止學術梳理后，可以看到推定重要作為案件現實認定例范而存在和重要作為證實義務轉換規范而存在這兩種效能形式。作為認定例范推定，其重要效能在于協助法官對的地認定案件現實，在這個意義上推定是一種現實認定方式；作為轉換規范推定，其重要效能在于轉變當事物證明義務的法定分派方法。在一方當事人完成其對于證實對象的證實義務之后，則有關推定現實不存在的證實義務就應由對方當事人承當。[33]

需求重申的是，原告人承當證實義務，并不用除法官作為現實裁判者的權柄查明義務或許廓清義務（在抗衡制下也不用除現實裁判者的消極鑒定義務），也紛歧定就完整卸除了公訴方的證實義務，這既與公訴方的查察客不雅任務有關，也與證實義務之內在及內涵有關。就證實義務之內在而言，原告方的證實義務普通懂得為證據提出義務，即行動意義上的舉證義務，并不承當壓服義務或許令法官構成辯解現實之確信義務，也并不用然承當敗訴之風險。從內涵上看，舉證義務轉換之原告人“情勢舉證義務”，并不克不及籠罩控方本來所承當的證實義務之所有的，即控方由于證實義務之完成而卸除之義務并不所有的滑向對方當事人。這是懂得舉證義務轉換之原告人“情勢舉證義務”所必需留意的。當然，如前所論，無論是基于控方證實義務的完成，仍是基于推定、或許所謂的證實義務顛倒或許基于法官認定的原告人獨知現實，原告人“情勢舉證義務”之告竣只能來自于舉證“你怎麼配不上？你是書生府的千金，蘭書生的獨生女，掌中明珠。”義務轉換的軌制道理，別無他途。

四、特定情況下原告人承當證實義務的合法性

原告人承當證實義務往往會帶來無罪推定的掉落感或許相似的源于法式公平的曲解，并在必定水平上趨于認識形狀化。由於在無罪推定準繩下，古代刑事訴訟中的包養 守法阻卻事由或許義務阻卻事由的不存在也應屬于犯法的成立前提，單方面誇大原告人對此特別事由承當證實義務，則可令原告人由於防御戰略的不妥而無故遭到處分，進一個步驟弱化原告人的法式效能與法式資本。同時，由原告人承當守法阻卻事由或許義務阻卻事由的證實義務，就會形成如許一種難以接收的法式狀態，即在法官無法就原告人的犯法行動指控構成確信的心證時，仍然可以判決原告人有罪，這顯然是與合法法式、無罪推定以及疑罪從無的法式規定各走各路的。[34]不外，從心思學或許民眾倫理的角度，原告人亦有廓清或許主意之公道等待或許好處念頭。究竟，古代刑事訴訟中日趨構成的競爭型現實認定形式，其現實認定經過歷程中存在著包含“原告方描寫的案件故事”在內的多種證據說明和多個故事版本，控辯兩邊主體各自描寫的案件故事在法庭的現實認定法式中存在著猜忌、比擬和競爭。恰是這些比擬、選擇和競爭確保了終極現實認定的正確性，推進著現實認定過程。[35]案件現實的建構，依靠于包含原告方在內的訴訟各方的主體間性。哈貝馬斯以為，經由過程感性論證告竣的共鳴便是“合法”的成果和“客不雅”的真諦。[36]這與法官認定現實的最佳說明推理不約而合，從而可以在必定水平上說明為何原告方愿意承當這種案件現實的建構義務。最佳說明推理（Inference to the Best Explanation，簡稱IBE）這一概念是由哈曼最先提出的一種自力的非歸納推理。詳細而言，IBE是指在有良多假說都能說明某一證據的情形下，推論者在接收或許獲得一個公道假說的同時必需謝絕其他假說。是以，當一個已知的假說相較于其他假說能為某個證據供給更好的說明時，則該已知假說就是真的。在IBE經過歷程中，我們的信心來自于對某一事物或事務的說明而不是這一事物或事務自己。將IBE引進司法範疇，可以公道地重述法官判定證據及認定案件現實之心思機制，即法官之所以采信某個證據，是由於法官以為今朝對該證據的說明是最有壓服力及最能接收的，不然就是以為還有比這更有壓服力的說明。只要在對于復數的證據說明顛末充足比擬后，才幹促使法官終極認定案件現實并就此作出裁判。在實質上，IBE既是法官心坎確信的發生機制，亦是公道猜忌的消除機制。[37]為防止控方完成證實義務后法官的心證構成及其連續，原告方既有“論述本身的故事版本”的證實沖動，也有“廢除控方描寫的故事版本”的證實請求。普通來說，包含無罪證實在內的辯方停止的證實，成為“辯解方的證實”。辯解方準繩上沒有證實義務，是以嚴厲地說，這是“辯解方的反證”（不在現場的“證實”也是這般）。辯解方的主訊問當然也是辯解方“證實”，這種證實是不負證實義務的“反證”。[38]從審訊法式上說，為發明現實本相之目標，法官原來就由於其客不雅性任務與廓清任務而應對于證據停止權柄查詢拜訪，而原告人也有權積極促請法院對質據睜開權柄查詢拜訪，這就是所謂的原告人的請求查詢拜訪證據權。[39]詳細到積極辯解，當然可以經由過程年夜陸國度的法官權柄廓清、查察官客不雅任務或許英美國度的查察官公平任務來證實，但作為犯法組成現實或許犯法組成要件現實以外的案件現實，無論是基于訴訟方便仍是基于情勢公平，原告方對于本身提出的現實不承當必定的證據義務或許不以為是辯解現實，都是難以令人接收的。

恰是在法式公理與實體公理的價值考量下，基于犯法組成以外的現實主意或許基于舉證義務轉換的成果，才可以公道地明白原告人的證實義務。一方面，要綜合斟酌原告人承當證實義務的考量原因：公正性，政策需求、便利性與證據間隔(包含證據所持)，這是斷定原告物證明義務時應該留意幾個要害要素。此外,蓋然性以及經歷規定在必定情形下也應作為斷定原告物證明義務之考量原因。另一方面，還應明白原告人承當證實義務的前提以及承當證實義務的限制:第一,原告方對法定的應由其證實的辯解現實承當證實義務之條件，即控方必需對原告人組成犯法的基礎現實完成證實。第二,明白原告方在實行證實義務時,其證實水平上應低于控告方。第三,在原告方就積極辯解或許其他特定證實對象實行證實義務后，控方仍須承當辯駁該辯解來由不存在之證實義務。[40]

原告人承當證實義務并不料味著司法機關在辯解現實上的碌碌無為或許相干客不雅性任務之免去。固然證實義務在于控辯兩邊，可是法院作為案件現實的發明者與法令沖突的裁判者,客不雅上及法令上都對質據現實承當著“查證”的義務。所謂法官“查證”義務，可以區分為消極的“鑒定義務”與積極的“查詢拜訪查明義務”這兩品種型。所謂消極的“鑒定義務”,是指法官在庭審“聽證”以后,依據控辯兩邊的舉證,應用經歷與邏輯法例對控辯兩邊所供給的證據停止有關證據才能和證實力的鑒定，從而終極斷定案件現實;所謂積極的“查詢拜訪查明義務”是指法官在鑒定對控辯兩邊所供給的證據之余，得于需要時應用權柄以對質據直接停止查詢拜訪，從而查明案件本相。[41]換言之，原告人即便承當證實義務，也只是承當部門證實義務，或許僅僅只是承當部門證據提出義務，而并不承當壓服義務。如前所論，原告人承當證實義務也并不影響法院及公訴機關對于辯解現實的權柄廓清任務或許客不雅任務。

從現實共建或許共鳴的角度來看，特別情況下原告人承當證實義務也無益于刑事訴訟中的共鳴的告竣，包含現實的共鳴以及法式處置的共鳴。這也是當今包含認罪認罰軌制在內協商性司法與恢復性司法鼓起的一個主要緣由。哈貝馬斯的真諦的共鳴論以為，真諦是一種“有用性主意”，這就是說真諦不再是陳說的一種屬性，而是判斷該陳說的言語運動的屬性；即便依然把它作為陳說的屬性，它也不直接同陳說的對象相干，而是同判斷該陳說的言語運動相干，是判斷該陳說的主體向其他主體提出主意，請求他們承認、認可他對這個陳說的判斷為有用。[42]在這個意義上，就原告人本身的積極主意，請求原告人承當無限的證據提出義務，現實上是對其主意的可認可性的一個前提的知足，也是促使公訴機關與現實裁判者一道介入，從而構成視域融會的一個前提及完成途徑。假如將原告人視為一個及格的介入者或許一個可以配合協商的主體，那么這種證實義務的破例性承當，就不克不及說是不合法的。當然，假如我們再進一個步驟將這種無限的證實義務懂得為一種來往感性下的介入權力，則不只原告人承當證實義務有其公道性，亦有其同等性。哈貝馬斯進一個步驟以為，真諦與真正的的查驗尺度是它的“主體間性”而非客不雅性。在哈貝馬斯看來，真諦的構成經過歷程便是熟悉主體之間獲得“共鳴”的經過歷程，現實上是熟悉主體公道論證的經過歷程。[43]無疑，特定情況下原告人承當證實義務，也是對于普通前提下控方承當證實義務的一個破例回應，這種回應表現了主體間性與反思性，無益于主體間的彼此懂得、進而促進共鳴的告竣，也即構成刑事裁判的符合法規性與可接收性。在這個意義上，特定情況下刑事原告人承當證實義務不只是需要的，亦是合法的。

五、原告人承當證實義務的詳細情況

原告人承當證實義務是普通前提下控方承當刑事證實義務的破例與轉換，這是斟酌到原告人在刑事證實中的重要感化就是對于控方證實的否定、辯駁或許反證，其感化性質長短扶植性的，其證實資本是稀缺的及其證實本錢是昂揚的。從軌制構成的汗青考核，證實本錢對于義務分派軌制有著決議性影響。確定或許主意積極現實確當事人，其承當證實義務的本錢絕對較低，而否認或主意消極性現實確當事人，其承當證實義務的本錢絕對較高，是以，即便從證實承當的角度，例如刑事原告人如許的否認或主意消極性現實確當事人，普通不需求承當證實義務。[44]

如前所論，由于無罪推定準繩的感化，對于控方指控的犯法現實，原告人并不需求承當證實義務。可是，在特別情況之下，假如原告人犯法組成要件之外另行提出了某項“爭議現實”，如原告人根據刑法主意其行動系出于合法防衛、緊迫避險或許不測事務，即在犯法組成要件之外另行提出阻卻守法、阻卻有責等積極抗辯事由，則該積極抗辯事由就不再屬于控方承當證實義務之證實對象。由于該爭議現實自力于控方主意且經原告人提出而構成一個新的爭點，需求歸入審訊的對象，是以就包含著原告人就此合，不是來享受的，她也不想。我覺得嫁進裴家會比嫁進席家更難。法證實義務的能夠。[45]在japan(日本)刑事訴訟實際中，固然普通以為原告人僅僅需求對法令明白規則的特別情形承當本質證實義務，但也廣泛以為原告人應對守法阻卻或義務阻卻事由承當供給證據的義務。[46]就守法阻卻或義務阻卻事由而提出證據停止辯解，是為積極辯解或謂積極抗辯。按美國習氣法之法例，如某項事由依習氣法或經制訂法定為阻卻守法之積極抗辯事由者，則依憲法合法法令法式條目之規則，得責由原告負完整的證實累贅；“不在場”抗辯雖非聯邦最高法院所昭示的典範積極抗辯事由，但現仍有些州制訂法明定其為刑事原告抗辯事由之一，并規則由原告負提出及壓服之證實累贅。[47]而從我國臺灣地域的實務來看，相似的“鬼魂辯解”或許“海盜辯解”，僅以原告方提出主意而得以無罪辯解勝利，而無論其能否提聯繫關係證據。[48]對于美法律王法公法中的不在場抗辯，我法律王法公法律并未有明白規則。不外，學術界主流不雅點以為，在原告人提出不在犯法現場這一抗辯主意時，原告人應就此承當舉證義務。[49]之所以這般，是由於根據證實義務分派的普通道理，只需一方法式主體提出積極的訴訟主意，即應承當其證實義務。[50]

從刑事立法與司法實行來看，各法令系統皆有相干原告人承當證實義務的規則。我國噴鼻港特殊行政區，規則鄙人列法定情況下，原告方承當證實義務：（1）原告人以患精力病、不適于受審、病感性醉酒等作為主意減免刑事義務的辯解來由時；（2）某些成文律例定的應由原告方負有舉證義務的現實，如行動有符合法規受權、有合法來由或持有執照等；（3）原告方擬顛覆成文法對某些現實的推定，或許擬援用條則中的但書、破例或寬免；（4）原告人主意其行動曾獲得批准、出于不測、由于受勒迫、基于義憤或目標在于自衛等。[51]在法國的刑事訴訟中，近年來也經由過程立法和判例明白了刑事原告人在特定情形下承當證實義務的規定。[52]龍宗智傳授在總結列國證實實際與實行的基本上，主意原告人鄙人述情形下承當其證實義務:其一,在持有(占有)型犯法的刑事訴訟中，根據刑現實體律例定，應由原告人承當證實義務。其二,原告人在辯解中主意阻卻刑事守法性和有責性的特定事由。其三,原告人主意的特定法式性現實。其四,原告人主意的獨知的現實。[53]本文以為，上述有關原告人承當刑事證實義務的論證，公道地反應了舉證義務轉換下的原告物證據義務的公道范圍，尤其是將與犯法組成無任何干聯的法式性現實之證實義務分派于主意該現實之原告人，具有相當的需要性及合法性。但此中所謂的依據經歷法例以使原告人就其“主意的獨知的現實”而承當證實義務的提出，則未有絕對公道及合法的照料原告人之法式好處，且與“舉證義務轉換下的原告物證據義務”法理不甚相符。是以本文以為，即便對于“原告包養網 人主意的、獨知的現實”，假如原來就是屬于犯法組成之現實，或許實體法直接規則由司法機關證實或查明之案件現實，亦不得強令原告人承當，除非原告人視其為權力而舉證之，不然不得分派其應當證實義務。

需求特殊闡明的是，比擬合法防衛等阻卻刑事守法性和有責性的特定事由辯解，精力病主意及其辯解戰略更為罕見，并實用于簡直所有的的犯法辯解之中。作為一種辯解戰略，精力病辯解在于以原告人實行守法行動時患有精力疾病或精力妨礙為由，主意除罪或許減免刑事義務。在美國的刑事司法系統中，誇大原告人不受拘束意志安排下的迫害行動之可責性，所以有關精力病之刑事辯解根植于科罰的可責性，而不是守法阻卻性。[54]不外，依照年夜陸國度的刑法實際，精力病觸及到所謂的犯法包養 組成要件，是以是一個觸及到阻卻刑事守法性，也就是能夠無罪辯解的來由。是以，在分歧的法令系統中，精力病現實的證實義務軌制各別其趣。尤其是年夜陸法系國度在精力病辯解的證實義務方面，有日趨分化的趨向。在德國刑事訴訟中，有關義務阻卻事項普通由國度機關擔當證實義務，僅僅在“醉酒招致無義務才能”一項，由原告人承當舉證義務；而在法國的刑事訴訟中，原告人需求就義務阻卻事由提出證據；[55]自欣克利案件之后，美國有對折的州修正了法令，限制濫用精力病的符合法規辯解是美國立法和判例的總的趨向。[56]在美國刑事訴訟中，精力病辯解之證實義務包養網 包括了推動義務和壓服義務這兩個層面。所謂推動義務是指初步供給證據以證實存在精力題目的義務，而壓服義務是終極壓服法官，使其信任原告人患有精力疾病或精力缺點的義務。[57]

依據精力病抗辯現實的分歧證實義務，有學者回納出來權柄式精力病審查形式與抗衡式精力病辯解形式。這兩種精力病證實形式的差別在于：（1）權柄式精力病審查形式下，精力病抗辯并非自力的辯解事由，而是供給反證以辯駁公訴現實的犯法組成要件；抗衡式精力病辯解形式下，精力病辯解乃積極辯解，是在一切犯法組成要件都已被控方證實的情形下由原告人當事人提出之免責事由，由原告人承當證實義務。（2）權柄式審查形式下，由司法機關享有精力病判定法式之啟動權，原告人無權啟動判定法式；抗衡式辯解形式下，原告人可聘任專家證人，出具專家看法。（3）權柄式審查形式下，原告人無須就精力病抗辯承當證實義務，該證實義務由司法機關承當，而在抗衡式辯解形式中卻完整相反。[58]

詳細就我國而言，法令并未明白精力病辯解現實的證實義務，但由于我國刑事證實義務上的年夜一統做法，即普通刑事案件的精力病現實，其證實義務由控告方承當，同時國民法院也承當積極的權柄查明任務，是以原告人普通無須就精力病現實承當證實義務。但在刑事司法實務中，原告人能否患有精力病以及該原告人精力病可以在何種水平上影響到其刑事義務，并無相干的詳細操縱尺度，基礎上是由司法機關不受拘束裁量。這也就是我國粹者所察看到的疑點構成義務現實上是由原告人承當的，也就是普通推定原告人精力正常，能否需求啟動精力病判定法式，司法機關具有不盡公道的不受拘束裁量權。可是，一旦啟動判定法式，則相干精力病之現實，概由司法機關承當其證實義務。實在，精力病之現實只能由判定人判定，但精力病之現實斷定后，能否可以作為抗辯現實，應有進一個步驟的證實義務劃分。假如依照上述有關精力病證實形式的闡述，我國刑事訴訟之精力病現實證實軌制，可以說是權柄式精力病審查形式。但斟酌到我國刑事訴訟中原告人也可聘任專家證人出具專家看法，並且對于所謂的精力病現實之疑點構成義務現實上也是由原告人承當，是以，也可以說我國今朝之精力病證實義務體系體例屬于抗衡式精力病審查形式。總言之，本文以為，我國刑事訴訟中的精力病辯解，可以區分為兩個分歧階段的證實義務。第一個階段是精力病現實之疑點構成義務，依照主意者舉證之準繩，由原告人承當其證實義務是比擬公道的，也未招致無罪推定準繩之背反；在原告人實行了疑點構成義務后，如已經之精力病住院記載等證據之供給，則應由控方承當第二階段的證實義務，也就是原告人能否患有精力病或許該精力病現實能否足以影響其刑事義務之證實義務。當然，在刑事審訊之任一階段，法院甚至查察機關都應保存其權柄查明義務或許現實查詢拜訪之查察客不雅任務，不外這曾經不是屬于證實義務的范圍了。今朝這一證實義務體系體例之劃分并不存在急需修改之需要；需要者乃是細化精力病現實之疑點構成義務的證實尺度，這是今朝精力病現實的證實體系體例多有詬病之緣由地點。

六、原告人對質明義務的實行：以查詢拜訪取證權為中間

刑事訴訟中原告物證明義務是一種證據提出義務，而證據之提出取決于原告人的查詢拜訪取證權。美國刑事訴訟中，原告人具有憲法上的“強迫取證權”，即原告人可以借助法院逼迫對己有利的證人出庭作證，以此抗衡查察官對風聞法例能夠的濫用。在U. S. v. Nixon案中，聯邦最高法院明白了憲法所保證的原告人之取證特權，即原告人有權提出一切對本身有利的證據，而法院亦有任務輔助原告人調取一切有聯繫關係性及有證據才能的證據。[59]在英國，對于案件現實的查包養網 詢拜訪并非偵察機關的專有權利，法令并不由止原告方查詢拜訪搜集證據，辯解lawyer 有權自行查詢拜訪任何有助于其完成法庭辯解義務的證據。[60]

年夜陸法系國度固然奉行單制度偵察形式，主意差人等專門國度機關應獨享偵察權，可是這種單制度偵察形式重要是限制辯解方應用諸如搜尋、拘留收禁等強迫性偵察辦法或技巧性偵察手腕，也就是說，法令限制的乃是強迫偵察，但對于肆意性偵察，法令上并沒有制止辯解lawyer 之相干行動。如在德國刑事訴訟中，辯解人不只可以自行偵察，在其需要時還可以聘任私家偵察及專家協助其停止查詢拜訪，[61]固然德國刑事法式中的辯解人并無強迫偵察權，僅可以國民成分搜集相干證據信息，但總體上而言，在德國的全部刑事訴訟經過歷程中，被追訴人都有權不受拘束介入對相干證據的查詢拜訪。原告包養 方有權自力地搜集證據并在法庭上出示，有權與查察官及法官溝通并可懇求其審查額定的證據。法令不只沒有明令制止lawyer 的查詢拜訪權，並且不符合法令證據消除規定也不實用于lawyer 獲得之證據。[62]自20世紀80年月以來，跟著法國刑事訴訟形式的轉型，lawyer 在訴包養 訟中的感化及權力日益彰顯，在審前的偵察及預審階段，辯解lawyer 皆可協助原告人搜集有利證據、聽取證物證言、向判定人停止發問等。[63]對于lawyer 在偵察階段的查詢拜訪證據，法國沒有制止性的法令規則，lawyer 不只可以聘任私家偵察協助，還可以向法學傳授征詢專門研究看法。由于國度并不承當lawyer 查詢拜訪所需支出，所以刑事司法實務中法國lawyer 往往請求差人及預審法官停止權柄查詢拜訪。[64]

比擬而言，美法律王法公法中原告人的查詢拜訪取證權普遍并且充足。由于美國刑事訴訟采取雙制度偵察形式，原告人一方同檢控方一樣也享有查詢拜訪取證權。作為原告人的好處代表或許法令代表，辯解lawyer 可以經由過程查詢包養網 拜訪搜集能夠對原告人有利的證據。根據2015年第4版的《美國lawyer 協會刑事司法尺度》第4-4.1條，為了判定刑事指控能否有充足的現實基本，在一切案件中辯解lawyer 都有義務停止查詢拜訪；查詢拜訪的義務是一以貫之的，并不因控方證據強盛、委托人認罪或許盼望停止有罪辯論、以及委托人無須查詢拜訪的意思表現而終止；辯解lawyer 的查詢拜訪應該一經委托當即開端，并盡能夠地搜集一切與案件的本相、刑事義務、法式成果相干的案件現實與信息，以辦事于委托人的最年夜好處。[65]除此之外，美法律王法公法中最年夜的特色就是原告方有權強迫獲取當局及查察官的證據。聯邦最高法院經由過程判決明白，依據合法法式，如查察官把握的證佔有利于原告人而原告人向查察官懇求該特定有利證據之時，查察官有憲法上的任務告訴原告人該證據之內在的事務。原告方查詢拜訪取證權還以法官取證支援為需要內在的事務，即經由過程法院停止證據保全與供述登科、傳喚及命提出證物的權力、懇求被指證。[66]

上述美法律王法公法中原告方借法院獲取證據的方式，現實上是“法官不取證準繩”的破例。我國臺灣學者根據我國臺灣地域“刑事訴訟法”指出，按“法官不取證準繩”，系指法官基于自力、中立之位置針對個案停止聽審，本即不負有自動提出證據以證實原告人有罪之舉證義務，此乃是由於法令業已明定負“本質舉證義務”之主系統查察官，并不符合法令官。在原告人被告狀后，應盡能夠包管原告人與查察官之間的法式對等及同等關系，如有屬于有利于原告人之事項，法包養 官應該依請求或許依權柄獲得對原告人有利之證據。[67]

關于原告人的查詢拜訪取證權，2012年修改的刑事訴訟律例定，若辯解人以為在偵察、審查告狀經過歷程中公安查察機關未提交其搜集的有利原告人之證據資料，則原告人有權請求國民查察院或許國民法院調取。不外這種lawyer 的查詢拜訪取證權本質上遭到了諸多限制，如刑事訴訟律例定的辯解lawyer 向被害人停止的查詢拜訪取證，須同時獲得被害方批准及國民查察院或許國民法院之允許;由于刑法第306條規則的lawyer 偽證罪并未如lawyer 界預期的撤消，招致辯解lawyer 之查詢拜訪取證在必定水平上由于lawyer 的自我維護而名不副實。[68]是以，我國刑事訴訟中，即便原告人承當“疑點構成義務”，亦有不克不及蒙受之重，這是我國刑事訴訟改進中所需求側重追蹤關心的處所。

【注釋】 *廣州年夜學法學院副傳授。

[1]拜見張保生：《現實、證據與現實認定》，載《中國社會迷信》2017年第8期。

[2]拜見龍宗智：《證實義務軌制的改造完美》，載《舉世法令評論》2007年第3期。

[3]拜見[美]斯特龍：《麥考密克論證據》，湯維建等譯，中國政法年夜學出書社2004年版，第648-649頁。

[4]拜見畢玉謙：《平易近事證實義務研討》，法令出書社2007年版，第7頁;［德］漢斯·普維庭：《古代證實義務題目》，吳越譯，法令出書社2006年版，第67頁。

[5]拜見張家驥：《對質明義務和證實尺度的實際反思》，載《法制與社會成長》2012年第2期。

[6]拜見張保生：《證據法學》，中國政法年夜學出書社2009年版，第309頁。

[7]拜見李學燈：《證據法比擬研討》，臺灣五南圖書出書公司1992年版，第805-810頁。

[8]同前注[5]，張家驥文。

[9]李浩：《證實義務的概念——實務與實際的背叛》，載《今世法學》2017年第5期。

[10]［英］理查德·梅：《刑事證據》，王麗、李貴方等譯，法令出書社2007年版，第63頁。

[11]拜見顧永忠：《論我國刑事公訴案件舉證義務的衝破——誤區及實際基礎》，載《甘肅社會迷信》2015年第2期。

[12]拜見孫皓：《論刑事訴訟中精力病題目的證實義務分派》，載《法學雜志》2017年第1期。

[13]拜見張軍主編:《刑事證據規定的懂得與實用》，法令出書社2010年版，第83頁。

[14]李興盛：《積極抗辯事由的證實義務：曲解與廓清》，載《法學研討》2016年第2期。

[15]拜見房保國：《論辯解方的證實義務》，載《政法論壇》2012年第6期。

[16]拜見張斌：《論原告人承當客不雅證實義務》，載《中國刑事法雜志》2007年第5期。

[17]拜見孫遠：《法令要件分類說與刑事證實義務分派——兼與龍宗智傳授商議》，載《法學家》2010年第6期。

[18]李興盛：《“剩余疑點”下的審訊形式》，載《法令迷信》2017年第2期。

[19]拜見黃維智：《公道疑點與疑點消除——兼論刑事訴訟證實義務分派實際》，載《法學》2006年第7期。

[20]同前注[16]，張斌文。

[21]朱朝亮：《法庭遠距視訊與對證詰責》，載《查察新論》2015年7月第18期包養 。

[22]拜見黃翰義：《法式公理之理念（二）》（第一版），元照出書無限公司2010年版，第77-78頁。

[23]拜見蔡永彤：《鬼魂抗辯之對策：刑事訴訟原告物證明義務再研討——兼論證實義務分派規定的外鄉化睜開》，載《法治論壇》2010年第1期。

[24]同前注[14]，李興盛文。

[25]［英］詹妮·麥克埃著：《古代證據法與抗衡式法式》，蔡巍譯，法令出書社2006年版，第94頁。

[26]同前注[25]，［英］詹妮·麥克埃書，第95-97頁。

[27]同前注[10]，［英］理查德·梅書，第64-66頁。

[28]同前注[14]，李興盛文。

[29]拜見林光輝：《刑事審訊之證實累贅及證實水平：比擬法之剖析》，元照出書無限公司2011年版，第17頁。

[30]拜見[日]鈴木茂嗣：《刑事證據法的若干題目》，載[日]西原春夫：《japan(日本)刑事法的構成和特點》，李海東等譯，中法律王法公法律出書社、japan(日本)成文堂1997年版，第158頁。

[31]同前注[15]，房保國文。

[32]拜見林國強：《公訴案件中原告人的證實義務新論“這就是你想讓你媽媽死的原因？”她問。》，載《廣西年夜學學報（哲學社會迷信版）》2012年第3期。

[33]拜見張斌：《三論原告人承當客不雅證實義務——利用于刑事辯護和刑事推定的常識論闡釋》，載《證據迷信》2009年第2期。

[34]拜見孫長永等：《刑事證實義務包養網 軌制研討》，中法律王法公法制出書社2009年版，第120頁。

[35]拜見尚華：《現實認定形式與我國刑事防錯機制的完美》，載《舉世法令評論》2017年第3期。

[36]拜見［德］尤爾根·哈貝馬斯：《在現實與規范之間——關于法令和平易近主法治國的商談實際》，童世駿譯，生涯·唸書·新知三聯書店2003年版，第282頁。

[37]拜見羅維鵬：《印證與最佳說明推理——刑事證實形式的多元成長》，載《法學家》2017年第5期。

[38]［日］佐藤博史：《刑事辯解的技巧與倫理》，于秀峰、張凌譯，法令出書社2012年版，第285頁。

[39]拜見林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊），林鈺雄出書2013年版，第169-170頁。

[40]同前注[2]藍玉華搖了搖頭，打斷了他，“席公子不用多說，就算席家決定不解除婚約，我也不可能嫁給你，嫁入席家。身為藍家，藍少，龍宗智文。

[41]同前注[2]，龍宗智文。

[42]拜見童世駿：《批評與實行：論哈貝馬斯的批評實際》，生涯·唸書·新知三聯書店2007年版，第110頁。

[43]拜見任岳鵬：《哈貝馬斯：協商對話的法令》，黑龍江年夜學出書社2009年版，第77-79頁。

[44]拜見陳剛：《證實義務法研討》，中國國民年夜學出書社2000年版，第192頁。

[45]同前注[30]，[日]鈴木茂嗣書，第164-165頁。

[46]拜見王雄飛：《查察官證實義務研討》，中國國民公安年夜學出書社2009年版，第163-164頁。

[47]同前注[29]，林光輝書，第81頁。

[48]拜包養 見吳巡龍：《刑事舉證義務與鬼魂抗辯》，載《月旦法學雜志》第133期。

[49]拜見崔敏：《情勢證實義務概論——著重聊下情勢原告人應否承當部門舉證義務》，載《證據學論壇》(第六卷)，中國查察出書社2003年版，第40頁。

[50]拜見陳瑞華：《刑事證據法學》，北京年夜學出書社2014年版，第289頁。

[51]甄貞：《噴鼻港刑事訴訟法》，河南國民出書社1997年版，第150-151頁。

[52]［法］卡斯東·斯特法尼、喬治·勒瓦索、貝爾納·布洛克：《法國刑事訴訟精義》，羅結珍譯，中國政法年夜學出書社1999年版，第37頁以下。

[53]同前注[2]，龍宗智文。

[54]拜見王迎龍：《美國精力病辯解軌制研討》，載《法令實用》2014年第4期。

[55]同前注[12]，孫皓文。

[56]郭華：《證實義務與強迫判定：“精力病”的判定題目研討》，載《中國司法判定》2007年第3期。

[57]拜見陳衛東等：《司法精力病刑事立法與實務改造研討》，中法律王法公法制出書社2011年版，第123頁。

[58]同前注[54]，王迎龍文。

[59]拜見王兆鵬：《美國刑事訴訟法》，北京年夜學出書社2014年版，第464-465頁。

[60]拜見孫一丹：《偵察階段辯解lawyer 查詢拜訪取證權研討》，載《江西差人學院學報》2016年第6期。

[61]董坤：《lawyer 偵察階段查詢拜訪取證權新探》，載《武漢年夜學學報（哲學社會迷信版）》2016年第2期。

[62]同前注[60]，孫一丹文。

[63]拜見施鵬鵬：《法國lawyer 軌制述評》，載《今世法學》2010年第6期。

[64]拜見陳衛東：《模范刑事訴訟法典》，中國國民年夜學出書社2005年版，第703頁。

[65]同前注[60]，孫一丹文。

[66]同前注[59]，王兆鵬書，第528頁以下。

[67]拜見黃翰義：《法式公理之理念（四）》（第一版），元照出書無限公司2010年版，第310頁。

[68]拜見熊秋紅：《刑事辯解的規范系統及其運轉周遭的狀況》，載《政法論壇》2012年第5期。

【期刊稱號】《法學評論》【期刊年份】 2018年 【期號】 5